Das Obligationenrecht umschreibt die missbräuchliche Kündigung nicht mit einer allgemeinen Formel, sondern zählt die Fälle auf. Eine missbräuchliche Kündigung bleibt gültig, denn sie wird nicht aufgehoben, doch sie begründet einen Anspruch auf Entschädigung. Alles hängt somit an zwei Punkten: fällt der Grund unter die Aufzählung, und wurden die Fristen eingehalten.
Gründe, die an die Person anknüpfen. Artikel 336 erfasst zunächst die Kündigung wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, oder weil sie ein verfassungsmässiges Recht ausübt. Das Gesetz zieht sogleich eine Grenze: missbräuchlich ist die Kündigung nicht, wenn die Eigenschaft in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht, oder wenn die Rechtsausübung eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt oder die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. Geschützt ist sodann die Kündigung als Vergeltung, das heisst jene, die ausschliesslich die Entstehung von Ansprüchen vereiteln soll, oder die erfolgt, weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche geltend macht. Erfasst sind schliesslich obligatorischer Militär- oder Schutzdienst, Zivildienst und die Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht.
Gründe, die nur der Arbeitgeber setzen kann. Absatz 2 nennt Sachverhalte, die allein vom Arbeitgeber ausgehen. Die Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Arbeitnehmerverband und die rechtmässig ausgeübte gewerkschaftliche Tätigkeit machen die Kündigung missbräuchlich. Dasselbe gilt, solange die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter ist; hier kehrt sich die Beweislast um, denn der Arbeitgeber muss beweisen, dass er einen begründeten Anlass hatte. Auch eine Massenentlassung ohne Konsultation der Arbeitnehmervertretung fällt darunter. Und der Schutz des Arbeitnehmervertreters überdauert einen Betriebsübergang: er besteht so lange weiter, wie das Mandat gedauert hätte.
Die Entschädigung und ihre Obergrenze. Artikel 336a ist eindeutig: Wer missbräuchlich kündigt, schuldet eine Entschädigung. Der Richter setzt sie unter Würdigung aller Umstände fest, sie darf jedoch sechs Monatslöhne nicht übersteigen. Bei einer Massenentlassung ohne Konsultation sinkt die Obergrenze auf zwei Monatslöhne. Schadenersatzansprüche aus einem anderen Rechtstitel bleiben vorbehalten, die Entschädigung nimmt sie also nicht auf.
Zwei Fristen, die zweite ist entscheidend. Artikel 336b verlangt ein Vorgehen in zwei Schritten. Zuerst eine schriftliche Einsprache beim Kündigenden, längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist. Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über eine Fortsetzung, muss sodann innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Klage angehoben werden. Diese zweite Frist ist eine Verwirkungsfrist: läuft sie ab, erlischt der Anspruch, wie schwer der Missbrauch auch wiegen mag.
Zu prüfen sind daher, in dieser Reihenfolge: das Datum des Kündigungsempfangs, das Ende der Kündigungsfrist als Grenze für die schriftliche Einsprache, und die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die die 180 Tage auslöst. Der angeführte Grund wiederum lässt sich mit der Aufzählung von Artikel 336 vergleichen, die unten im Wortlaut steht. « missbräuchliche Kündigung » im gesamten Schweizer Recht suchen führt auch zu den angrenzenden Bestimmungen: Kündigung zur Unzeit, Massenentlassung, Übergang des Arbeitsverhältnisses.
Der Gesetzestext
SR 220
Art. 336
1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht: a. wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb; b. weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb; c. ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln; d. weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht; e. weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird: a. weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt; b. während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte; c. im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind (Art. 335 f ).
3 Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz
2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.
Art. 336 a
1 Die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten.
2 Die Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Schadenersatzansprüche aus einem anderen Rechtstitel sind vorbehalten.
3 Ist die Kündigung nach Artikel 336 Absatz
2 Buchstabe c missbräuchlich, so darf die Entschädigung nicht mehr als den Lohn des Arbeitnehmers für zwei Monate betragen.
Art. 336 b
1 Wer gestützt auf Artikel 336 und 336 a eine Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben.
2 Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt.
Was sich vorbereitet
Laufende Vernehmlassungen, die diese Bestimmungen ändern könnten:
